深圳市政府采购监管网

投诉人：瓦里安医疗器械贸易（北京）有限公司

地址：北京市北京经济技术开发区运成街8号2层B区、3层

被投诉人1：深圳市政府采购中心

地址：深圳市福田区景田东路9号财政大厦附楼

被投诉人2：深圳市公立医院管理中心（深圳市卫生健康委员会）

地址：深圳市福田区深南中路1025号新城大厦东座

　　投诉人因对被投诉人作出的关于质子治疗设备购置项目（以下简称“本项目”，项目编号：SZCG2019190062）的质疑答复不服，于2019年4月8日向本机关提起投诉。

　　受理投诉后，本机关在法定期限内向被投诉人和其他与投诉事项有关的当事人发出投诉答复通知书及投诉书副本。经调查核实，现本案已办理终结。

　　一、投诉事项、事实理由及请求（具体以《投诉书》为准）

　　投诉事项1：本项目将工程设计发包给不具备设计资质的单位，违反了《中华人民共和国建筑法》、《建设工程勘察设计管理条例》的相关规定，中标（成交）结果依法应属无效。

　　事实依据：本项目含有工程设计内容，工程设计部分采购金额超过1600万元人民币。本项目《采购文件信息》第二章“项目要求”第二项“需求明细”中列明，本项目的采购需求包括“工程设计”内容─“深圳市质子肿瘤治疗中心工程设计（含质子门诊）”。根据相关法律法规的规定，工程设计业务不得发包给不具有相应设计资质等级的建设工程设计单位。《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定，发包单位应当将建设工程发包给具有相应资质条件的承包单位，而且《建设工程勘察设计管理条例》第十七条明确规定发包方不得将建设工程勘察、设计业务发包给不具有相应勘察、设计资质等级的建设工程勘察、设计单位。本项目的成交供应商不具备相应的设计资质，因此其成交结果应属无效。

　　投诉事项2：本项目必须进行招标而不招标，违反了《中华人民共和国招标投标法》及相关法律法规的规定，依法应重新进行招标。

　　事实依据：本项目采购内容包含工程设计内容，且工程设计部分的采购金额超过1600万元人民币。本项目确实包括货物采购和工程采购两部分，但是不能因为工程采购部分占比低而否定工程设计部分属于政府采购工程的性质。《深圳经济特区政府采购条例》第二条第二款规定“纳入建设工程招标投标管理范围的工程项目，其招标投标按照有关法律、法规的规定执行”。依据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《必须招标的工程项目规定》第二条和第五条的规定，本项目属于必须招标的项目。根据上述规定，即便本项目属于政府采购项目，但其中的工程部分也必须进行招标。而且《中华人民共和国政府采购法》第二十八条和《中华人民共和国招标投标法》第四条均明确规定不得以任何方式规避招标。本项目采用竞争性谈判的采购方式违反了上述规定，应依法重新招标。

　　投诉事项3：本项目在只有两家供应商参与的情况下，直接确定成交供应商的做法，违反了《中华人民共和国政府采购法》和《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》的相关规定。

　　事实依据：《中华人民共和国政府采购法》规定参加谈判的供应商不能少于三家。法律适用的原则是“上位法优于下位法，新法优于旧法”。《中华人民共和国立法法》第八十八条规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。《中华人民共和国政府采购法》属于法律，是新法，《深圳经济特区政府采购条例》属于地方性法规，是旧法，因此，二者有冲突的，应适用《中华人民共和国政府采购法》的规定。因此，在本项目中，在参与采购活动的供应商只有两家的情况下，直接确定成交供应商的做法违反了上述规定。

　　投诉事项4：本项目的竞争性谈判文件含有多项指向亿比亚公司的技术要求，项目的技术要求和评分标准安排具有非常明显的倾向性，严重违反了《中华人民共和国政府采购法》等法律法规的禁止性规定。

　　事实依据：本项目的技术要求完全使用了亿比亚公司质子设备的参数，而且在技术要求对应的评分标准设置上做出了明显倾向性的安排。1.本项目技术要求第1.2.3.1项要求为“一个治疗头同时具备扫描束和散射束两种治疗功能”，该技术要求被确定为重要参数要求，市场上只有IBA一家在一个治疗头上同时具备扫描束和散射束。把散射束这样一种非常落后的技术列为重要参数，其目的就是特别指向IBA的设备和技术，以确保IBA设备中选。散射束为已被治疗实践和市场所摈弃的技术，本项目采购文件围绕该技术设置的技术要求共有13项，包括技术要求第1.2.3.1项、第1.2.3.2项及1.2.3.3项等（该项包括11小项）。在评审时，因这一落后技术造成投诉人设备在上述评分项上被评审专家重复扣分达29分，这是明显地以不合理条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。

　　2.本项目采购文件设置的第1.2.6项技术要求“旋转机架上提供眼部治疗附件一套”，且该技术要求相关占分达10分。同前项相同的是，同样是IBA设备所独有的一种落后功能。本项目要求使用这种价格高昂但低效的方案，只能理解为是置客观事实于不顾，为确保IBA设备成交所做的刻意安排。

　　3.本项目采购文件设置的第1.2.2.2.8项要求“等中心处的最小束斑尺寸：要求具备两套不同大小的束斑尺寸，可根据患者治疗需要选择切换”，这样的功能对于目前的快速笔形束扫描技术是多余的，而且会增加切换时间，造成更多的不确定性。另外，射束切换还会使质控时间翻倍，以及会使不同治疗室之间的束流匹配更加困难。将这样多余且IBA独有的功能要求列为分值7分的重要参数，而不同能量下的最小束斑尺寸这样的重要参数却没体现。

　　投诉请求：对本项目采购活动中的违法行为进行纠正，撤销中标（成交）结果和采购合同，并依法重新开展采购活动。

　　二、被投诉人及相关当事人答复情况（具体以各单位提交的书面材料为准）

　　（一）被投诉人1（深圳市政府采购中心）的答复

　　被投诉人1仅对投诉事项3作出如下答复：《中华人民共和国立法法》第74条规定：经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。第90条第二款规定：经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。《深圳市法制局关于我市行政机关执法适用法律的指导意见》（深法制〔2001〕232号）第一条“一般规定”第（四）项规定：市人大及其常委会根据全国人大及其常委会授权制定的特区法规，在特区内具有优先适用的效力。第二条“关于特区法规的适用”第（一）项规定：特区法规在特区内适用。特区法规与法律、行政法规、省地方性法规、部门规章、省政府规章对同一事项规定不一致的，在特区内适用特区法规的规定。第（三）项规定：……行政机关不得自行决定在特区内不适用特区法规的规定。

　　（二）被投诉人2（深圳市卫生健康委员会）的答复

　　对投诉事项1的答复：本项目属于货物类采购项目，工程设计不是项目的主要内容，受邀参与谈判的均为设备供应商，自身均不具备相关的设计资质。另外，本项目招标文件中已经明确要求供应商须在国内、外各选一家设计公司，选用的国内公司具有工程设计综合甲级资质或者工程设计建筑行业（建筑工程）甲级资质，选用的国外公司须具备与所投设备厂商合作完成质子肿瘤治疗项目的经验。本项目的中标（成交）供应商将设计任务分包给具备相关资质、经验的单位未违反有关的法律法规规定。

　　对投诉事项2的答复:本项目属于货物类政府采购项目，适用政府采购相关法律法规，不适用招标投标相关法律法规。本项目经我市政府采购主管部门审批同意以竞争性谈判方式组织实施。故本项目投诉不成立。

　　对投诉事项3的答复:《深圳市经济特区政府采购条例》第二十条规定，竞争性谈判采购是指采购人和评审专家依法组成谈判小组，从符合相应资格条件的供应商名单中选择两家以上的供应商，以谈判方式确定成交供应商的采购方式；本条所称“两家以上”应当包括本数。2019年3月15日开标时，投诉人和亿比亚公司均参与本项目的谈判，符合法定的数量要求。故本投诉不成立。

　　    对投诉事项4的答复：(1)散射技术可为医生提供额外的选择以便为每位患者选择合适的照射技术，订制个性化的运动靶区之治疗方案。而笔形束扫描与光子治疗或被动散射质子治疗相比，仍存在一些额外技术上的挑战。例如：被动散射（DS）的计划，在一些临床病例中，可以产生较为均匀的四维动态累积剂量分布。此外，质子束穿过非均匀组织的射程的不确定性、扫描束的运动与呼吸运动之间的相互作用，以及治疗计划和质量保证的其他方面，对于采用笔形束扫描的质子治疗来说更具挑战性和复杂性。结合临床使用需求，配备通用治疗头不会降低系统的性能或者取代笔形束扫描技术，反而通用治疗头通过笔形束扫描和被动散射的方式为临床运动管理提供全面的解决方案，尤其适用于有较大运动范围小肿瘤的治疗。

　　    (2)专用眼线（固定式的眼部治疗束）的使用和在临床实践的操作上非常麻烦。同时与旋转机架式的治疗设备相比，专用眼线需要额外的资金投入，以及仅能为有限的眼部肿瘤患者提供一个专用的工作流程。而结合临床实际，在旋转机架治疗室进行眼部治疗有以下几方面的益处：1.操作实施方面：无需调试和日后额外的维护。2.维护方面：无需专门的培训和维护团队来操作眼线设备和治疗计划系统。3.工作流程方面：可以在治疗位置进行成像，可提高整体治疗质量，同时实施额外的成像模态，如MRI，以在计划定义时实现更好的目标可视化。从计划准备的角度来看，工作流程将更类似于其他适用症的标准流程。4.工作量方面：眼线治疗室仅可用于治疗眼部肿瘤，但是旋转机架具有更大的灵活性，能够治疗眼部肿瘤以及其他部位。5.占地面积方面：不需要专门的治疗室来安装旋转机架式的眼线设备，可以减少建筑物的占地面积。

　　    (3)PBS质子治疗的计划品质因束斑尺寸大小而异。针对想达到的治疗计划目的，可以使用不同束斑尺寸大小。较小的束斑尺寸能够增加剂量适形度与计划的稳健性。然而，作为PBS治疗技术和器官运动的结果，可能出现相互作用结果。运动相互作用程度取决于患者参数和束斑大小。研究数据显示：通过较小的束斑尺寸，其相互作用效应可导致剂量分布结果的显著恶化。因此，较大的束斑尺寸才是用来减少运动靶区治疗相互作用效果的最佳选择。在使用双束斑尺寸技术时，尺寸切换和射束传输是由系统自动控制，两个束斑尺寸之间的切换是机械自行切换，时间仅在几百毫秒。由于束斑尺寸较大，它可大幅度减少总束斑数与重复扫描的时间，不会增加治疗或品质保证时间。总之，双束斑尺寸技术集成大小束斑的所有益处于一身，不仅能够增加剂量适形度，还可降低在一次照射中对运动靶区的相互作用效果，为用户提供完善的解决方案。

　　（三）与投诉事项有关当事人的答复

　　    亿比亚（北京）粒子加速器技术有限公司（以下简称亿比亚公司）对投诉事项4的主要答复内容，其产品旨在为用户提供全面、创新、完善的解决方案（详细的技术论证和说明过程，以该公司的书面答复材料为准）。

　　三、本机关的调查情况

　　本机关经书面审查，并组织质证和专家评审，调查情况如下：

　　（一）关于投诉事项1

　　本项目《采购文件》“四、商务需求”第2.2条规定：“设计工作由中标（成交）供应商牵头负责”；同时，第2.3条规定：“须在国内、外各选一家设计公司，选用的国内公司工程设计综合甲级资质或者工程设计建筑行业（建筑工程）甲级资质，选用的国外公司须具备与所投设备厂商合作完成质子肿瘤治疗项目的经验；国内公司要求提供资质证书作为证明资料，国外公司要求提供合同（合作协议）的关键信息作为证明资料”。因此，本项目采购文件允许中标（成交）供应商将工程设计部分分包给具有资质的设计公司。

　　经查，本项目中标人亿比亚公司关于上述商务需求的响应情况为“无偏离”，其选用的国内设计公司为“天津华汇工程建筑设计有限公司”，并提供了该公司的建筑行业（建筑工程）甲级资质证书证明文件。

　　综上，本项目将工程设计部分分包给具有相应资质的设计公司，并未违反《中华人民共和国建筑法》、《建设工程勘察设计管理条例》等相关规定，投诉事项1不成立。

　　另，经查，投诉人领取本项目采购文件的日期为2019年2月27日。根据《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号）第十一条第二款的规定，投诉人如认为包含上述商务需求内容在内的采购文件使自己的权益受到损害的，应当在2019年3月8日前提出，而投诉人提起质疑的时间为2019年3月20日，即投诉人未在法定质疑期内对采购文件提出质疑。

　　（二）关于投诉事项2

　　经研究，质子治疗建立在设备硬件的高度精准性之上，而设备硬件对基建工程的微振动和沉降等有着极其苛刻的要求；同时，基建工程的防辐射、管线预埋、机电、水冷等，必须和设备装置本身高度匹配和无缝衔接，才能确保后续的正常运行，即工程设计必须和中标设备融为一体。因此，本项目的工程设计属于货物采购的从属和配套服务，不能单独分割采购。

　　综上，本项目属于货物类政府采购项目，应当适用政府采购相关的法律法规。根据《中华人民共和国立法法》第七十四条、第九十条第二款，以及《深圳经济特区政府采购条例》第二十条等规定，本项目采用竞争性谈判方式采购并未违反相关法律法规的规定。因此，投诉事项2不成立。

　　（三）关于投诉事项3

　　根据《中华人民共和国立法法》第七十四条、第九十条第二款，以及《深圳经济特区政府采购条例》第二十条第二款等规定，本项目参与谈判的供应商数量符合两家的法定最低数量要求。因此，投诉事项3不成立。

　　（四）关于投诉事项4

　　投诉事项4属于对采购文件内容的投诉。经查，投诉人领取本项目采购文件的日期为2019年2月27日。根据《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号）第十一条第二款的规定，投诉人如认为包含有关技术要求在内的采购文件使自己的权益受到损害的，应当在2019年3月8日前提出质疑，而投诉人提出质疑的时间为2019年3月20日，即投诉人未在法定质疑期内对采购文件提出质疑。因此，根据《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号）第十九条第二款第（一）项的规定，投诉事项4不符合法定受理条件。

　　此外，本项目采购文件中的有关技术要求，系采购人基于自身的临床需求、治疗效用及实践操作等而设置，同时也与合同履行密切相关，因此，现有证据不足以证明其构成“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”。

　　四、处理决定

　　根据《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号）第二十九条第（一）项和第（二）项的规定，本机关决定如下:

　　驳回投诉。

　　本项目各方当事人如对本决定不服，可在收到本决定书之日起60日内向深圳市人民政府或广东省财政厅申请行政复议，也可以在收到本决定书之日起6个月内向深圳市盐田区人民法院提起行政诉讼。

　　 深圳市财政局

　　 2019年6月13日